十六年前的春天，硅谷银行带着包括红杉资本、凯雷基金、红点创投、经纬创投等25家美国知名风投团队前来中国考察，悄悄掀开了中国风投行业的序幕。次年即2005年，多家风投机构落地中国，正式开始了中国外资风投机构在中国的冒险之旅。

伴随着境外投资机构在中国捕捉独角兽的步伐，越来越多初创企业搭建了境外架构——这是中国企业获得境外机构投资或境外IPO的必要步骤。

而在境外架构之下，传说中的“37号文”和“7号文”成了创始人们经常会听到的两个神秘文件。本期「富途安逸专家分享」栏目，将为您解读这两个“神秘文件”。

本期分享嘉宾：

李亦斐，ICS投资咨询合伙人

本期分享内容要点：

- 办理登记“37号文”的3个作用

- “7号文”登记要求及企业面临的4个问题

一、37号文

首先让我们了解一下，什么是“37号文”。

37号文的全称是：《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)。而37号文登记，指的是境内居民个人的境外投资外汇登记。

办理37号文有3个作用：

1. 解决境内居民在境外持股的合规性

2. 解决境外融资和返程投资的合规性

3. 打通境内居民境外投资资金调回通道

▎解决境内居民在境外持股合规性的问题

中国人在境外投资或持股有诸多限制的，举个例子，外汇管理规定，原则上不允许中国自然人在境外投资。在现有的外汇管理体系下，37号文是中国自然人唯一的、合法合规地持有境外公司股份的方法。

▎解决境外融资和返程投资合规性的问题

返程投资通俗来讲，是指中国籍的个人或企业在境外投资之后，又回到中国境内投资了一家外商投资企业。在外汇管理局的规定下，这家外商投资企业会被认定为特殊性质的外商投资企业，即“返程投资企业”。

在这个过程中，外商投资企业在办理境内外汇登记和银行账户的时候，必须声明自己是返程投资企业，否则会面临虚假申报带来处罚的风险。

对于这种境外架构中有中国自然人的情况，则需要中国自然人完成相应的境外投资的合规手续，即37号文登记，才能顺利完成外商投资企业外汇登记中的“返程投资企业”标识。

▎打通境内居民境外投资资金调回通道

中国境内居民在境外的投资，如果产生资本项下收益，不管是分红还是交易变现，未来资金调回时如果要将收益拿回境内，进行外汇申报也需要提供已经完成的37号文登记文件。

因此，简而言之，在境外融资上市架构中，所有在境外架构中持有股份的中国籍自然人都需要办理37号文登记保证外汇合规，主要包括以下三类人：

1. 中国企业创始人

2. 中国企业的其他中国籍自然人股东

3. 中国企业上市前的ESOP激励已行权员工

二、7号文

“7号文”的全称是指《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》(汇发[2012]7号)。

7号文登记，是针对境外上市企业，在中国境内的员工通过获得企业股权激励计划，获得境外收益的合规性登记。也就是说，在境外上市企业并有员工激励计划的企业，在上市或新计划发布3个月内，公司需要就激励计划进行7号文登记。

从申报时间来说，境外架构企业在上市时或计划发布的3个月内，就需要向外汇管理局申报，申报的主体是上市公司在境内的代理机构，代理机构有以下选定原则：

1. 一定要和上市公司有直接或间接的股权关系;

2. 在实践中，一般要求这家代理机构里面有雇佣参加本次激励计划的员工。

就申报地点来说，需要代理机构向其所在地的外管局进行申报。

自2018年大量中概股上市，大量境外上市企业员工期权出现以来，外管局对于7号文登记的审核尺度也日趋严格和规范。

2019年3月曾有新闻报道指出阿里要求员工要在期权行权的6个月内完成资金调回，这虽然只是内部通知，但也侧面反映出外管局对于境外上市企业期权登记及执行要求的日益规范。

在这样的情况下，中概股在7号文登记面临的主要问题包括：

▎股权激励计划开始时间早于上市时间

7号文针对的是公司上市后的股权激励计划，而目前大多新兴的、从创业期走过来的中概股企业在上市前就已经有股权激励计划。对于此部分激励计划在7号文的适用性，是比较有争议的，从我们目前在实践中看到，约9成以上的客户都有此类问题。

笔者认为这个问题一定程度上是由于近些年来创业企业以及相关资本市场发展迅猛，2012年出台的7号文针对这类企业境外上市产生的股权激励计划的衔接问题的解决有一定的空白，法规的修订也有滞后性。

▎行权后长期持有股票

根据目前外汇管理的要求，原则上是不允许境外上市员工在行权后长期持有上市公司股份的，但由于境外股票交易、银行手续繁琐目前文件上没有予以明确的时间，如上面提到的阿里的例子，就是在这方面予以了规范。

▎RSU问题

限制性股票一般会有行权后让员工获得股票长期持有的过程，这个和上面第二点的问题类似，所以申报过程中提到RSU也有一定争议。

▎VIE公司

VIE架构企业比较特别，从股权结构上讲，境外公司和VIE公司没有明确的股权关系，而是通过协议控制的关系来控制公司。在与上市公司的从属关系认定上，监管层面可能会觉得比较为难。VIE公司的员工到底属不属于上市公司集团内部，会有一些争议。

三、小结

就股权激励计划而言，中国企业如果是上市之前要想实现员工在境外的股权激励计划，其管辖范围属于37号文，对于企业的一些核心员工可以通过在上市前行权办理37号文登记的方式合规持有境外股份。

对于上市后企业，其期权的外汇管理则属于7号文了，对于目前监管的一些常见问题，企业在上市过程中要做好相应的调整，从而实现上市后激励计划的顺利实施。

作者简介：

李亦斐 Frank Li，毕业于北京交通大学，ICS投资咨询创始合伙人之一，自2011年开始从事境外投融资架构搭建咨询服务，为数百个企业和客户的境外离岸架构、境内外股权重组、境外融资和上市重组等项目提供服务。尤其是针对VIE、红筹架构重组相关流程以及合规手续流程，以及相关包括个人境外投资外汇登记、企业境外投资等涉及的政策实操有丰富的经验。

机构简介：

ICS投资咨询，成立于2011年，是一家专业从事境内外投融资、境外上市项目架构搭建和重组服务的企业服务机构，尤其是在VIE、红筹架构，境外股权融资领域有着丰富的实践经验。

主要的服务事项包括境内外公司和基金注册、离岸信托设立、外管局37号文/7号文备案登记、外商投资企业设立、出境投资登记等。

在境外公司注册方面，ICS拥有香港TCSP(信托于秘书)牌照，同时是第一家申请获得开曼(已获批)、BVI(申请中)两个资本市场主要离岸地注册代理人牌照的中国大陆机构。